הרשות להגבלת החירות
 


הרשות להגבלים עסקיים מנסה, בשקט-בשקט, לנכס לעצמה סמכויות מסוכנות, המכוונות להגביר באופן שרירותי את כוחה, ולהטיל צל כבד על יכולתם של עסקים וחברות לצמוח ולהתנהל באופן חופשי ומשוחרר ממורא.

ב-3.5.2015 הוציאה הרשות להגבלים עסקיים הודעה לעיתונות על הצעה של הממונה לערוך שינוי בחוק ההגבלים העסקיים (נוסח השינוי המוצע: כאן).

עיקרו של השינוי המוצע הוא הרחבת הגדרת המונופולין ובעל המונופולין מהמצב הקיים, בו הגבלות המונופולין חלות על מי שמחזיק בשיעור של 50 אחוז ויותר, למצב בו ניתן יהיה להחיל הגבלות כאלו על כל מי שהממונה על ההגבלים יגדיר אותו בעל "כוח שוק." במלים אחרות, במקום הגדרה ברורה ומדידה, מציע הממונה על ההגבלים העסקיים לאמץ הגדרה מעורפלת, לא מדידה, ולא מבוקרת, שהמדד היחידי לנכונותה הוא עצם החלטת הממונה. ובמלים אחרות, הצעת החוק באה לקבוע כי מונופול הוא מי שהממונה על ההגבלים העסקיים קבע שהוא מונופול.

כך, לדוגמה, הממונה על ההגבלים יוכל לקבוע — כל כמה שהדבר אבסורדי — כי שלוש או ארבע חברות באותו תחום הן "מונופולין." הוא יוכל להגביל כרצונו כל רכישה או מיזוג של חברות; הוא יוכל לקבוע שכל מוצר בכל שוק, כיפה בעיניו, הוא מופרז, לא טוב דיו, לא מעוצב דיו, או כל קביעה שרירותית אחרת ולהטיל עיצומים על כל היצרנים בתחום. הממונה יוכל גם לקבוע הגבלות על פעולת חברה בשוק, גם אם בתחום פעילותה יש תחרותיות רבה ומחירים נמוכים. נתון זה הופך בלתי־רלוונטי. חמור מכל, ליצרנים לא תהיה שום דרך להימלט מן הסד הזה: מפיקוח הממונה ישחרר רק המוות.

אנא: כתבו הסתייגות בעצמכם אל עו"ד ניר ימין בכתובת הבאה: nirya@aa.gov.il. אם יש באפשרותכם, יידעו כל אדם, גורם בכנסת, ברשות המבצעת וברשות השופטת העשוי לסייע בבלימת הצעד המסוכן הזה.

מסכת של הטעיות
כדי לסייע בהחלקת ההרחבה המסוכנת הזו של סמכויותיו נדרש הממונה לצעדים הנראים על פניהם כנסיון לתעתע במחוקק.

כך זה נעשה. בדברי ההסבר להצעת התיקון קובל הממונה על־כך ש"קביעת תנאי-בלעדיו-אין שעניינו נתח שוק גבוה לתחולת דיני המונופולין יוצרת פיקציה לפיה גופים בעלי נתח השוק בשיעור הנמוך מ-50% בהכרח אינם מחזיקים בכוח שוק, בעוד שלעתים הם מחזיקים בכוח שוק משמעותי שיש לרסנו." המחוקק לא קבע כי מונופול הוא רע, בהכרח, אך קבע רף מסוים, שאחריו ראוי שתתקיים בדיקה ביחס לפעולת מונופול, כדי לברר אם אכן הוא מנצל את כוחו לרעה. הממונה מבקש להעניק לו את הכוח על בסיס הקביעה הכללית שכל כוח שוק הוא תופעה שלילית, בלי קשר לאופן בו הוא מיושם. לדוגמה, אם נכנסת לשוק רשתות השיווק חברה חדשה, המבקשת לתפוס את מקומה באמצעות מחירים זולים ואכן מצליחה בניסיונה וגורמת להפחתת מחירים בכל הרשתות המתחרות, בעיני הממונה זו תופעה שלילית "שיש לרסנה." במלים אחרות, הצלחה עסקית היא תופעה שיש למנוע.

והממונה ממשיך לתעתע, לכאורה. "יש לציין," הוא מציין, "כי באירופה, ממנה שאב החוק הישראלי את האיסורים הסטטוטוריים על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, הבסיס לתחולת האיסורים הוא קיומה של עמדה דומיננטית בשוק ("dominant position"), ולא נתח שוק קבוע כזה או אחר." הבסיס לדבריו הוא סעיף 102 באמנת האיחוד האירופי,[1] הקובע כי בעל עמדה דומיננטית בשוק לא יוכל לנצל לרעה את כוחו. סעיף זה קיים בחוק ההגבלים העסקיים כסעיף 29 (ניצול מעמד לרעה).

יש כאן כמה אלמנטים מטעים. ראשית, אמנת האיחוד האירופי אינה מתנגדת לקיום עמדה דומיננטית בשוק, אלא רק לניצולה לרעה. הממונה, לעומת זאת, קובע כי קיום עמדת כח כלשהי בשוק היא תופעה שלילית. שנית, האמנה גם אינה קובעת התנגדות לפעולות ניצול מעמד לרעה, אלא אם כן מדובר בחברה בעלת עמדה דומיננטית. לדוגמה, לפי סעיף 29 בחוק מונופול מנצל כוחו לרעה כאשר יש "קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם." בפועל כל גורם בשוק פועל באופן כזה, החל באינסטלטור שנותן מחיר טוב יותר לחברים שלו, וכלה בחברה המספקת מוצרים מסוימים בהנחה גדולה יותר לגורמים שהיא מבקשת להפוך ללקוחותיה." עיוות כוונת החוק של האיחוד האירופי הופך כל גורם בשוק למפר חוק בפוטנציה.

נוסף על־כך, הגדרת האיחוד האירופי ל"עמדה דומיננטית" מעורפלת מאוד (ועל נושא זה יש ביקורת), אך בעקבות מקרה יונייטד-ברנדס[2] ומקרה הופמן-לה רוש[3] נקבע לכל הפחות הסייג של היכולת למנוע תחרות (למשל, באמצעות הגבלת ייצור שתחול על השוק בכללו) והיכולת של חברה להתנהג באופן עצמאי (או עצמאי במידה משמעותית) מחברות אחרות.[4] ניכר מלשון החוק, ומהיעדר הגדרה של "עמדה דומיננטית" כי האיחוד האירופי ביקש לאפשר לעצמו חירות לנקוט פעולה נגד בעל עמדה חזקה ביותר בשוק גם כאשר זה אינו מוגדר בהכרח מונופול, ויצר הגדרה שיש בה מעגליות (מעמד דומיננטי מוקש מניצול לרעה של מעמד דומיננטי), אך ברור כי בחקיקה האירופית יש הגבלה ברורה של החירות לקבוע כי גורם הוא בעל עמדה דומיננטית, וכי ההגדרה הזו כבולה להדגמה של ניצול לרעה בפועל של המעמד הזה.

במלים אחרות, בחקיקה האירופית, כאשר מוכח ניצול לרעה, לכאורה, יכול האיחוד לפעול כדי להוכיח קיום מעמד דומיננטי המאפשר ניצול לרעה זה. תיקון החקיקה שמבקש הממונה לקדם יאפשר לו לקבוע שגורם מסוים הוא בעל "כוח שוק" ולהחיל עליו הגבלות חמורות, בלי שיידרש להראות שכוח השוק הוא משמעותי, שמתקיים ניצול לרעה של כוח השוק, שקיימים חסמים משמעותיים לכניסה לשוק, שההשפעה של בעל "כוח שוק" היא שלילית — למעשה, הוא תובע קרט-בלאנש לעשות מה שהוא רוצה למי שהוא רוצה.

איך זה פוגע בנו?
ראשית, אשוב ואומר: הפיצו את המאמר הזה, שלחו אותו או את חוות דעתכם לעו"ד ימין ולכל אדם היכול להשפיע כדי למנוע את החקיקה המסוכנת הזו.

ולעניין עצמו, ליברטריאנים ושוחרי חופש יודעים כי הממונה על ההגבלים העסקיים הוא בפועל גורם שלילי, שבמקום לסייע לתחרות גורם להעלאת החסמים לכניסה, להחרפת ההתנהגות מבקשת הרנטה (כלומר, להגדלת ההשקעה של חברות בשיחוד ישיר ועקיף של ביורוקרטים), ובסופו של דבר, להעלאת מחירים. כלומר, ככל שפעילות הממונה נרחבת יותר, כך גדל הנתח שצריכים עסקים להשקיע בעיסוק ברגולטור, מה שמונע מעסקים חדשים להיכנס לשוק (כי העלות ליחידה של הרגולטור גבוהה יותר עבורם), ומעצים את כוחם של הגורמים המונופוליסטיים. לא לחינם התומכים המושבעים ביותר של רגולציה על ההגבלים העסקיים הם המונופוליסטים.

ליברטריאנים ושוחרי חופש יודעים גם כי אף שחלפו יותר מ-125 שנים מהמועד בו נחקקו החוקים הראשונים נגד מונופולים, עדיין לא התפרסם ולו מחקר משכנע אחד המצביע על חברה אחת שניצלה את כוח המונופול שלה לרעה בתנאי תחרות ולאורך זמן. אף מחקר. חוקי האנטי-טראסט נולדו מתביעות של גורמים בשוק להגביל את התחרות מבית ולאפשר להם להעלות את המחירים — ואלו הן המטרות שהם משרתים עד היום. יש כמובן מקרים רבים בהם חברות ניצלו את כוח המונופול שלהן לרעה — אך המקרים האלו הם תמיד כאלו בהם הממשלה מנעה כניסת מתחרים לשוק.

אבל נניח את זה בצד לרגע. נניח לרגע שאתם חושבים שכל האמור בשתי הפסקאות הקודמות הוא קשקוש לא מוכח, אנטי-מוניטריות בחסות חברת עזאזל בע"מ ותסמיני עגבת ים־תיכונית בשלב הטרפת המתקדמת. השורה התחתונה עדיין צריכה להיות זהה: האם אתם מוכנים לתמוך בחוק שכתב ביורוקרט, הקורא להפקיד בידו כוח בלתי־מוגבל?

הערות
1 קודם: סעיפים 81 ו-82; לפני כן, סעיף 86.
2 Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV v. Commission of the European [1978] ECR 207
3 Case 85/76 Hoffman-La Roche & Co. AG v. Commission of the European Communities [1979] ECR 461
4 ראו, לדוגמה, La Cour, Lisbeth F and Mollgard Peter H, Meaningful and measurable market domination, ECLR 2003, 24(3), 363-367 וכן Bishop, Simon and Walker, Mike, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, second edition, 2002, Great Britain, p. 183.


הצטרפו לקבוצת הקוראים המרגשת בפייסבוק וזכו בעדכונים


 
 
רשימת תגובות (7)
 
 
דמגוגי משהו
7/5/2015
נכתב על ידי קנטאור

קודם כל, הם לא "מנכסים לעצמם" שום דבר, הם מקדמים חוק. הכנסת היא זו שתכנס להם את הסמכות המבוקשת, אם החוק יאושר בשלוש קריאות. ואני לא מבין, עדיף להפקיד את חירותינו בידי מונופולים? אנחנו חייבים רגולטור חזק שיטיל מורא על אנשי עסקים תאבי בצע כמו תשובה או דנקנר, אחרת יוקר המחייה פה יהיה לגמרי בשמיים.
 
 
 
 
לקנטאור
9/5/2015
נכתב על ידי אורי רדלר

אז אתה יכול לומר: הם מנסים לקדם חוק שינכס להם זכויות.

וכפי שציינתי בהמשך: ככל שהרגולטור יהיה חזק יותר, כך יהיה קל יותר לאנשי עסקים תאבי בצע להחזיק במונופול.
 
 
 
 
הרשות להגבלים ממשלתיים
9/5/2015
נכתב על ידי ערן

אני מסכים עם הכותב.

לדעתי יש לסגור את הרשות להגבלים עסקיים ולפתוח במקומה את הרשות להגבלים ממשלתיים -- רשות מקצועית שתהיה לה הסמכות לבטל או לפחות להשעות חוקים, תקנות ופקודות שמונעים תחרות.

למשל, הרשות להגבלים ממשלתיים תוכל לבטל את חוק הספרים וחוק החלב, להוציא את מועצות היצור מחוץ לחוק, לבטל את שיטת מכסות הייצור, להנמיך שיעורי מכס "לא מידתיים", ועוד.
 
 
 
 
ובאופן ממוקד, מה הסכנה?
10/5/2015
נכתב על ידי עומר

שלום אורי,
ניכר שאתה מאוד מתנגד לתיקון והעלית סיבות מדוע הוא כשלעצמו לא טוב, אך לצערי, לא פירטתי מהו התרחיש ממנו אתה מפחד. הרשומות הרי מלאות בחוקים שמוטב שלא חוקקו אך מעולם לא שומשו בפועל. שאלתי: היה ולמרות הכול תעביר הכנסת את החוק, מה לדעתך יעשה איתו הממונה? קרי, אילו חברות ספציפיות ייפגעו, בעוון מה ובאיזה אופן?
מוסכם שאם חוק אינו טוב אין לחוקקו, אך מסגנונך (פנייה להפיץ ולפנות לניר ימין), נראה שאתה מתנגד ליותר מהצעה תיאורטית...
 
 
 
 
ובאופן ממוקד, אלו הסכנות...
13/5/2015
נכתב על ידי אורי רדלר

לעומר שלום, כתבת:

ניכר שאתה מאוד מתנגד לתיקון והעלית סיבות מדוע הוא כשלעצמו לא טוב, אך לצערי, לא פירטתי מהו התרחיש ממנו אתה מפחד. הרשומות הרי מלאות בחוקים שמוטב שלא חוקקו אך מעולם לא שומשו בפועל. שאלתי: היה ולמרות הכול תעביר הכנסת את החוק, מה לדעתך יעשה איתו הממונה? קרי, אילו חברות ספציפיות ייפגעו, בעוון מה ובאיזה אופן?



מוסכם שאם חוק אינו טוב אין לחוקקו, אך מסגנונך (פנייה להפיץ ולפנות לניר ימין), נראה שאתה מתנגד ליותר מהצעה תיאורטית...



אפתח ואומר, בהכללה, כי הממונה על ההגבלים העסקיים טרוד עתה, כפי שהיה טרוד מזה שנים, בניסיון להעצים ולהגביר את כוחו. אני סבור שכוחו אינו משמש למטרה טובה, כמעט בהגדרה, ולכן מתנגד להגברתו. דברים אלו באים לומר מה גישתי העקרונית — אך זו לא הסיבה העיקרית להתנגדות כאן.

הסיבה הראשית להתנגדות היא השינוי בהגדרת מונופולין מקביעה טכנית וברורה, להגדרה של "אדם שיש לו כוח שוק, ושהממונה על ההגבלים העסקיים קבע כי הוא בעל מונופולין." עבור בעלי עסקים, הכללים הקיימים ברורים, כך שהם יודעים היכן הם עומדים: אם אתה בעל 50 אחוז ויותר, אתה מונופול ואפשר להתערב באופן התנהלותך העסקי. אם אתה בעל פחות מ-50 אחוז, אתה יכול לפעול באופן חופשי (יחסית) מהתערבות המדינה.

התרחיש הראשון והבעייתי ביותר, אם כן, הוא שבעלי עסקים יהיו במצב בו מידת הוודאות ביחס לכללי המשחק צונחת מאוד, שכן הממונה על ההגבלים העסקיים יכול להתערב בקשת רחבה של החלטות עסקיות לגבי כל גורם אצלו הוא מעוניין להתערב. ירידה כזו בוודאות משמעה הרתעה חריפה של בעלי עסקים מפעילות עסקית.

יש לנו דוגמאות מהעבר הקרוב, שלחלקן הממונה על ההגבלים יש נגיעה. הבריחה של קונה אוסטרלית של נתח בקידוחי הגז, של קונה קנדית למפעלי ים המלח, הרתיעה של נובל מהשקעה נוספת בישראל, וכו' כולן נובעות לא רק מהעלאת המיסוי אלא פשוט מאקלים בו יש ירידה חריפה בוודאות, כשכללי המשחק אינם ברורים ואינם נתונים לשליטת החברה (במובן זה שהיא יכולה לפעול ולצפות מה יהיה מצבה). יכולנו לראות את זה גם בקיפאון בשוק בתקופה בה סברו כי יחול מע"מ אפס על דירות - כשהוודאות יורדת, צונחת גם הנכונות להשקיע.

נקודה זו היא בבחינת סכנה ברורה ומיידית: משקיעים יירתעו מפעולה במדינה בה יכולה המדינה להתערב באופן שרירותי במהלכים עסקיים באופן הרבה יותר עמוק מאשר הגבלות טכניות על מונופול. כתבתי על כך בעבר, במאמר שניבא בשנת 2010 בדיוק מה שיקרה כשמשנים את הכללים באופן שבעלי עסקים אינם יכולים לחזות: "אנחנו נשאר בלי הכסף ובלי המשקיעים."

נקודה חשובה שנייה היא מידרוג הסמכויות. היום, כאשר מוכרז מונופולין לפי חוק ההגבלים העסקיים קובעים הכללים (החקיקה מפנה לסעיף 43א') כי למי שהוגדר מונופולין יכול לפנות אל בית הדין ולערער על הקביעה. בחוק המתוקן מרוקן הסעיף הזה מתוכן ולאדם יש רשות לפנות רק אל הממונה ("רשאי האדם שהכריז עליו הממונה כעל בעל מונופולין לפנות אל הממונה.") במלים אחרות, פעולה סבירה של הממונה תהיה להתעלם מהכרזה של מונופול בדרך הרגילה ולהשתמש רק בסעיף החדש, המקנה לו כוח בלתי מוגבל להחיל את תקנות המונופול ולהסירן.

אתן דוגמה של מצב. נאמר שבמגזר רשתות השיווק מתחרות רשתות א', ב', ג', ד' ו-ה', שכל אחת מהן מחזיקה בכ-20 אחוז מהשוק. היום, זה אינו שוק שהממונה על ההגבלים אמור להיות מעורב בו, אלא אם כן מתבצעים טריקים של חיתוכי שוק (למשל, פילוח שלו לרשתות זולות ויקרות, באזור עפולה ומחוצה לו, וכו'). אבל במצב החדש אין כל בעיה לממונה להכריז, מהיום למחר ובלא כל ערעור אפשרי, כי רשתות א', ג' ו-ה' הן בעלות "כוח שוק" ולהחיל עליהן שורה של בדיקות וכללי מונופול, שחברות ב' ו-ד' תהיינה פטורות מהם. הוא יוכל להורות להן לפתוח או לסגור סניפים, להוזיל או לייקר מוצרים, וכדומה — הכל בכפוף להגדרת הסף השרירותית והבלתי ידועה של "כוח שוק." הוא יאמר לחברה א' שאם תסגור את הסניף בעפולה, מתולה וחתולה הוא יסיר אותה מרשימת המונופולים; לחברה ג' יאמר שעליה לייקר את החלב ולהוזיל את החיתולים; ולחברה ה' הוא יאמר שעליה להתפצל לחברה ו' ו-ז', כי אחרת היא תישאר בעלת "כוח שוק."

הפוטנציאל הנפיץ של סיטואציה כזו ברור מאליו: מאחר והממונה הוא המחליט היחיד (לפי סעיף 2 ו-3 המוצעים) להחליט מי חדל מלהיות "בעל כוח שוק" ומי נותר כזה, יהיה מחיר גבוה מאוד להצלחה של חברה ב' ו-ד' להימנע מההגדרה, או להצלחה של א', ג' ו-ה' להיחלץ ממנה. כבר היום יש מעבר מסיבי של אנשים מרשויות מפקחות לתפקידים בתחומים עליהם פיקחו, ואנשי עסקים הם בעלי תפקיד בוועדות איתור - השינויים רק יעצימו את חיפוש הרנטה ואת הסיבות לכך קל לראות ולהבין.
 
 
 
 
לא כל כך קשור .. אבל הנה זה בא:
14/5/2015
נכתב על ידי כן, זה אני.

http://www.nrg.co.il/online/16/ART2/694/731.html?hp=16&cat=161&loc=17

אוי הקולקטיביזם....
 
 
 
 
לכו לחרדים
20/5/2015
נכתב על ידי י.ד.

אם כבר לעצור את החוק נראה לי שמשה גפני הוא האופציה הריאלית ביותר.